Le projet de loi pour la "confiance" dans l'économie numérique, passe en deuxième lecture à l'Assemblée Nationale : Le projet de Nicole Fontaine entend toujours privatiser la justice du Net, en imposant aux intermédiaires techniques de jouer le rôle de juges/censeurs de proximité, et filtrer les frontières de l'Internet français.

Clairement, en l'état, le texte issu du Sénat porte gravement atteinte à la liberté d'expression des internautes, à leur liberté d'information, et nie le droit fondamental d'accéder à une justice indépendante et impartiale!

THELEME s'associe à la campagne organisée par  ODEBI et IRIS.
Voir sur les sites des associations: 

Odebi http://www.odebi.org/deputes/0justice.html 
Iris http://www.iris.sgdg.org/actions/len/ 

News et commentaires :
http://www.clubic.com/n/n10981.html 

Les dossiers de l'assemblée nationale :
http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/economie_numerique.asp

PROPOSITION DE LETTRE PETITION

A : Monsieur le Président de la République, Monsieur le Premier Ministre, Madame ou Monsieur le Député

Sujet : Non au projet de loi sur l'économie numérique.

Monsieur le Président de la République,
Monsieur le Premier Ministre,
Madame ou Monsieur le Député,

Je refuse le projet de loi liberticide sur l'économie numérique proposé par Nicole Fontaine. Ce projet de loi est contraire à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, selon lequel tout homme a droit à un tribunal indépendant et impartial, ainsi qu'à la présomption d'innocence.

Nous demandons la modification des article 43-8 et 43-9 de ce projet de loi, de manière à maintenir la protection de l'injonction judiciaire affirmée par l'actuel article 43-8 de la Loi relative à la liberté de communication, afin d'assurer à tout citoyen l'accès à une justice indépendante et impartiale, ainsi que l'extension de cette protection à l'ensemble des intermédiaires, ce qui au préalable suppose que le texte définisse clairement les différents acteurs impliqués : en la matière doit être considéré comme intermédiaire tout acteur n'étant pas l'auteur direct de propos publiés sur le net.

Veuillez recevoir, Monsieur le Président, Monsieur le Premier Ministre, Madame ou Monsieur le Député, mes salutations républicaines

DOSSIER DE SYNTHESE

L'inadéquation des textes actuels à la réalité du Net a provoqué des affaires juridiques qui ont soulevé de très nombreuses protestations. Ainsi, c'est plus de 90% des forums communautaires français qui ont fermé leur portes lors des affaires Perenoel.fr, CPAM Nantes et Domexpo. A cette occasion, c'est plus de 40.000 pétitions qui ont été signées pour demander des textes clairs protégeant les intermédiaires techniques et la liberté d'expression.

La seule réponse du Gouvernement fut le projet de loi pour l'économie numérique, qui, tout le monde le sait, provoque l'unanimité contre lui.

C'est plus de 30.000 mails qui ont été envoyés à Jacques Chirac, et autant à Jean-Pierre Raffarin afin de protester contre le projet de loi de Nicole Fontaine.

A une exception près (les majors), la totalité des acteurs du Net français (professionnels, fournisseurs d'accès, hébergeurs, prestataires de forums, associations d'internautes, syndicats, magistrats, ONG...) a rejeté ce projet de loi irréaliste et liberticide.

Qu'il soit clair que les citoyens numériques n'accepteront pas:

En pratique, au moins deux points clefs du projet de loi de Nicole Fontaine sont contraires tant aux valeurs républicaines qu'aux principes fondamentaux du droit. En effet, les articles 43-8 et 43-9 de ce projet instaureraient une justice privée sur le Net en imposant aux intermédiaires techniques de se substituer à l'autorité judiciaire, et l'article 43-12 ferait de la France le seul pays occidental à imposer un filtrage du Net à ses frontières, comme cela se fait par exemple en Chine populaire..

Point clef 1 : Privatisation de la justice numérique:

Les Articles 43-8 et 43-9, même modifiés par le Sénat, au but apparent d'engagement de la responsabilité des "hébergeurs" (?) que l'on considèrerait comme des complices, imposent en réalité et en pratique à ces intermédiaires techniques le devoir de se substituer au juge, et d'appliquer les peines, en l'occurrence la censure, qui plus est avec promptitude, avant toute décision de justice établissant l'illicéité d'un contenu.

Ils deviendraient donc, le cas échéant, coupables de ne pas s'être substitués à l'autorité judiciaire.

Que chacun, dans une société responsable, soit amené à se forger une opinion de ce qui est illicite ou non, et décide, au besoin, de s'adresser à l'autorité idoine : Rien de plus normal et souhaitable. En revanche, on n'a jamais vu en France que quiconque puisse se substituer à l'autorité judiciaire, juger, et appliquer une peine en son lieu et place : Or, on peut toujours se voiler la face, mais il n'en restera pas moins que c'est -en réalité et en pratique- très exactement ce qu'exigent des hébergeurs les articles 43-8 et 43-9 du projet de loi de Nicole Fontaine.

Les internautes français se verraient donc jugés et censurés de façon expéditive par des groupes privés.

Gênés par l'évidente censure généralisée à laquelle ce texte ouvre la porte, les sénateurs ont adopté un nouvel article 43-9-1 instituant une infraction pénale : celle de présenter une information comme illicite pour en demander le retrait, c'est à dire de se substituer au juge en affirmant l'illicéité d'un contenu pour le faire censurer.

On a donc, dans le même texte, des articles immédiatement connexes rendant les uns coupables de ne pas s'être substitués à l'autorité judiciaire, et les autres coupables de s'être substitués à l'autorité judiciaire.

Point clef 2 : Filtrage aux frontières (une ligne Maginot numérique):

L'article 43-12 quant à lui, dit en substance que l'autorité judiciaire peut demander aux fournisseurs d'accès et aux "hébergeurs" (?) de supprimer un contenu s'il est hébergé en France, et de le filtrer s'il est situé à l'étranger.

Si la suppression d'un contenu hébergé en France ne pose aucun problème particulier, il n'en va pas de même pour le filtrage des contenus hébergés à l'étranger :

Outre que l'adoption de cette mesure constituerait un choix politique unique dans le monde occidental, le législateur doit savoir que la réalité technique est que cela ne marche pas. On pourra par exemple consulter à ce sujet l'étude complète de l'expert J.R Lemaire, qui explique que pour la tentative de filtrage d'un site (qui pourra au demeurant être déplacé ailleurs dans la seconde qui suit, et ce autant de fois que nécessaire) c'est jusqu'à des centaines de milliers de sites -eux parfaitement légaux- qui deviendraient inaccessibles aux internautes français.

Par ailleurs, l'implémentation de ces techniques de filtrage inefficaces imposerait un profond remaniement de l'architecture technique des fournisseurs d'accès, dont le coût important serait nécessairement répercuté sur le prix des abonnements.

Enfin, une décision judiciaire étant publique, ce serait l'autorité judiciaire elle-même qui ferait de la publicité pour des sites illicites alors même que du fait de l'inefficacité du filtrage le site incriminé serait toujours accessible.

En résumé, ce filtrage serait : dévastateur, coûteux, et inefficace.

Si aucun pays occidental n'a retenu une telle mesure, c'est en particulier parce qu'elle est totalement inefficace : Qu'on nous explique en quoi la France ferait exception? Parce qu'on a réussi à arrêter le nuage de Tchernobyl?

Dominique Perben n'a toujours pas répondu à la question qui lui a été posée publiquement par les fournisseurs d'accès français le 27 février 2003 quant à la faisabilité de ce filtrage.

Comment justifier la demande d'instauration d'une procédure inefficace et coûteuse, là où la réalité pratique est qu'il est nécessaire et urgent, pour avoir un minimum d'efficacité, de développer une coopération internationale seule à même de supprimer en particulier les contenus pédopornographiques et faire poursuivre leurs auteurs et éditeurs?

L'unanimité des acteurs contre ce projet de loi :

Dès la publication du projet de Loi, de très nombreux acteurs du Net français et de la société civile ont protesté contre la privatisation de la justice numérique, le filtrage, ou la tentative de mise sous la tutelle du CSA : que ce soient les FAI par le biais de l'AFA, les hébergeurs, les hébergeurs de Forums, des magistrats, des syndicats et des ONG. La société civile a apporté un très large soutien aux actions de protestations initiées par la Ligue Odebi, la Fédération Informatiques et Libertés, et l'association Iris. C'est par dizainesde milliers que les internautes ont ainsi signé des pétitions contre le texte de Nicole Fontaine. Face à ce rejet général, Nicole Fontaine peut-elle citer au parlement  un acteur qui lui soit favorable? Lequel?

Le député UDF Dionis (qui connaît bien la réalité du Net, voire certaines de ses subtilités) recevait en commission de très nombreux acteurs, et proposait des amendements tendant à rendre le texte acceptable. Claudie Haigneré, Ministre des Nouvelles Technologies, intervenait publiquement dans le même sens : "Nous devons à nos concitoyens une plus grande clarté sur le caractère des contenus répréhensibles, en distinguant les contenus manifestement illicites, tels que la pédophilie, l'apologie des crimes contre l'humanité, l'incitation à la haine raciale, et les contenus dont le caractère illicite est confirmé par décision de justice." Les amendements Dionis allaient dans ce sens ... Nicole Fontaine les a fait retirer.

Au sénat, en première lecture, le sénateur PS Weber déclarait :"à qui revient le rôle de juger de la licéité d'un contenu, d'un texte, d'une image ? Dans notre loi traditionnelle, ce rôle est dévolu au juge, garant de nos libertés publiques"

Lors de la même séance, le sénateur UMP Trégouët, qui est sans aucun doute l'un des parlementaires ayant la connaissance la plus approfondie du Net, intervenait pour dénoncer la privatisation de la justice et le "flicage" en ligne prévus par le projet de Nicole Fontaine. Sa perspicacité, la profondeur de son analyse, et la prospective qu'il présentait suscitaient d'ailleurs les louanges unanimes de ses pairs. Il affirmait ainsi on ne peut plus clairement:"les internautes n'ont pas à être jugés et censurés par des groupes privés."

Et Daniel Raoul d'exprimer ses doutes : "[...] je me pose un certain nombre de questions, et les interventions de MM.Trégouët et de Ralite m'interpellent. Je ne suis dès lors pas sûr que nous soyons tout à fait prêts à adopter ce projet de loi."...

La réalité judiciaire:

Deux arguments sont souvent avancés pour justifier les articles 43-8 et 43-9: Ils permettraient d'aller vite, et de ne pas encombrer les tribunaux. En clair, il s'agit d'instaurer une justice privée et expéditive.

A supposer que le législateur soit capable de trouver la moindre justification à l'instauration d'une telle "justice", remarquons que :

-Concernant la vitesse : il est à souhaiter que le gouvernement donne à sa justice -fût-elle numérique- les moyens d'agir à la vitesse qu'il convient.

-Concernant l'encombrement des tribunaux : On voudrait nous faire croire que les tribunaux seraient encombrés d'affaires liées au Net... Comme si, par on ne sait quel tour de magie, un citoyen honnête voyait sa probabilité de devenir un délinquant soudainement augmenter dès l'instant où il se connecterait au Net! La réalité objective est qu'il n'en est rien : ces affaires sont peu nombreuses, et les décisions de justice qui ont été rendues sont d'ailleurs pleines d'enseignements que le législateur ne peut ignorer :

 

Il s'agit donc de l'exemple type de ce qui pourrait se passer systématiquement si l'assemblée votait le texte en l'état. En engageant la responsabilité des intermédiaires techniques, on oblige ces sociétés privées à minimiser rationnellement le risque judiciaire.

Les seuls critères objectifs à peu près fiables dont disposent ces sociétés pour déterminer si elles doivent supprimer un contenu litigieux à la demande d'un tiers sont : le poids économique et la notoriété médiatique relatives du client publiant le contenu, et du tiers. Elles donneront donc _rationnellement_ raison à celui des deux qui sera économiquement ou médiatiquement le plus puissant : Ce sera donc la censure au faciès économico-médiatique.

Dans l'affaire JeboycotteDanone, on a donc assisté à la censure _totale_ d'un site par un intermédiaire technique. Et qu'a donc -par la suite- demandé le juge dans cette affaire? Le simple retrait du Logo Danone...Le juge a estimé que le reste du site était légal. Fort bien, dans ce cas on pourrait considérer que les acteurs impliqués dans cette affaire ont servi de rats de laboratoire, mais que désormais tout intermédiaire technique sait qu'il suffit dans ce cas de figure de faire retirer un logo détourné..... Passons donc aux affaires suivantes :

 

 

Les forums de discussion :

Le 10 Juin 2003, alors que la dgccrf a reçu plusieurs milliers de plaintes de consommateurs, le Tribunal de Commerce de Lyon place la société pere-noel.fr en liquidation judiciaire.

Le 19 Novembre 2003, soit un an et demi après la condamnation éclair du titulaire de nom de domaine et du webmestre de defense-consommateur.org, le tribunal correctionnel de Saint Etienne condamne l'ex-PDG de pere-noel.fr à 30 mois de prison ferme pour publicité mensongère, tromperie, entrave à l'exercice de la profession d'inspecteur du travail et refus de communiquer des documents à la Direction générale de la consommation, concurrence et répression des fraudes, et un mandat d'arrêt est délivré contre lui.....

Cette affaire se termine le 28 juin 2003 par la signature d'un protocole d'accord entériné par le juge. L'hébergeur et le prestataire de forum sont quant à eux écartés de la procédure.

L'ordonnance de référé apportait cependant la précision suivante : "[...] cette suspension ne peut toutefois qu'être temporaire en référé, seul un débat devant le juge du fond pouvant permettre de déterminer de l'illégalité, de l'illicéité ou du caractère dommageable du contenu d'un site litigieux ainsi que des initiatives à prendre à l'effet de mettre un terme définitif au trouble subi par les tiers." Dont acte.

Le "remède" pire que le mal (chilling effect/délocalisation/filtrage)

Lors de la première lecture au Sénat, où le débat sémantique fut kafkaïen, l'article 43-8 (ne concernant dans sa version actuelle que les hébergeurs, tout comme d'ailleurs l'article 14 de la directive européenne 2000/31/CE ne mentionne que les hébergeurs, ce que, au demeurant, nul ne conteste à Bercy) a été amendé de façon à "modifier" le champ des acteurs qu'il concerne: En proposant, dans l'expression alambiquée qui décrit ces acteurs, de remplacer "stockage direct et permanent" par "stockage durable", le rapporteur de la commission des affaires économiques expliquait que cela permettrait d'exclure les prestataires de cache, et d'inclure les prestataires de forums. Ce à quoi Nicole Fontaine répondait qu'effectivement cela permettait d'exclure les prestataires de cache, mais précisait que :"ces amendements ne visent pas à définir le régime de responsabilité des prestataires de forums".... et ces amendements furent adoptés.

La question -symptomatique- reste donc entière : Qui est concerné par l' article 43-8 (et donc par les articles 43-9 et 43-14)? Comment un acteur du Net français pourrait-il respecter une loi s'il ne sait même pas si cette loi le concerne? En l'état, la loi Fontaine est un traquenard juridique.

Force est de constater qu'en omettant de cartographier les acteurs du Net, la loi proposée par Nicole Fontaine va très exactement à l'encontre d'une évidente nécessité de clarification par ailleurs affirmée par le Premier Ministre : en se défaussant sur la jurisprudence, elle change les acteurs du Net français en rats de laboratoire.

Nicole Fontaine doit donc expliquer clairement à l'assemblée si oui ou non il s'agit effectivement d'engager la responsabilité des prestataires de forums. Si tel était le cas, au vu des affaires perenoel.fr et domexpo ayant eu lieu sous l'actuel 43-8, sachant les protestations exprimées par les internautes, en particulier à l'occasion des journées 0forum, au cours desquelles plus de 90% des forums communautaires français ont fermé et plus de 40.000 pétitions ont été signées, sachant que plus de 30.000 mails ont été envoyés à Jacques Chirac et autant à Jean-Pierre Raffarin pour protester contre les articles 43-8 et 9 du projet de loi, alors le message de Nicole Fontaine deviendrait assez clair pour les internautes:"vous avez juste le droit de vous faire arnaquer en ligne en silence!"

Les conséquences seraient par ailleurs aussi simples qu'inéluctables: les prestataires de forums français cesseraient leur activité sur le sol français, et les forums français fermeraient ou iraient s'abriter derrière le premier amendement de la constitution américaine contre lequel le législateur est impuissant, sauf à instaurer un filtrage aux frontières comme en Chine Populaire.

Le projet de loi de Nicole Fontaine légitimerait la délocalisation des forums de discussion français aux Etats-Unis, et confronterait le législateur au choix éminemment politique du filtrage, qui serait jugé à sa juste valeur par les démocraties occidentales.

Et dire qu'à la suite de l'annonce du plan reso2007, le site du Premier Ministre annonçait le projet de loi de Nicole Fontaine en expliquant :"Ces mesures doivent répondre à un paradoxe. Les prestataires assurant un hébergement des contenus, se sont en effet retrouvés devant les tribunaux, avec ou parfois en lieu et place des webmestres assurant le contrôle éditorial des pages ou sites incriminés."

Paradoxe suivant: Le statut du webmestre décrit comme "assurant le contrôle éditorial"... Fort bien... Quid du webmestre qui propose sur son site un forum http? Devrait-il être responsable de ce que n'importe quel internaute peut poster à n'importe quel moment sur ledit forum depuis n'importe quel point de la planète? A 80.000 euros (voire 200.000) l'assignation, la probabilité de trouver des forums http sur le web français va tendre vers zéro. Là encore, les webmestres (par exemple de sites de défense des consommateurs) n'auront plus qu'à délocaliser...

Autre point en matière de responsabilité des contributions postées sur les forums de discussion : Quid de Usenet? S'orienterait-on vers une loi protocole-dépendante (http vs nttp)? On pourrait aussi parler du concept de "directeur de publication", à l'évidence totalement invalide en ce qui concerne les forums, ou encore de la modération (qui serait assez fou pour endosser le rôle de modérateur et devenir aux yeux de la justice l'auteur principal de n'importe quelle contribution?), et de nombreux autres problèmes auxquels le projet de loi de Nicole Fontaine est totalement aveugle...

A l'évidence, le texte de Nicole Fontaine n'est pas suffisamment abouti pour être valablement présenté au parlement, et n'apporte ni confiance ni clarification, bien au contraire.

Et bientôt les hyperliens?

Un peu de prospective : Après les sites et les forums, il s'agirait bientôt de pénaliser le tissu sanguin du web qu'est l'hyperlien... A titre d'exemple, dans une récente publication, le Forum des Droits recommande aux exploitants de moteurs de recherche de "procéder au déréférencement immédiat des pages à caractère illicite dès qu'ils en ont connaissance". Est-ce à dire que là encore, ce serait à l'exploitant de se substituer à l'autorité judiciaire? Et, encore une fois, le déréférencement devrait être "immédiat"?

Considérons donc un exemple réel décrit par l'AFA : "Un prestataire d'annuaire membre de l'AFA a reçu de la part du « Comité officiel Geneviève et Xavier de Fontenay » une demande de désindexation du « Comité Miss France » supposé usurper la marque du premier. Le demandeur a fourni, à l'appui de sa demande, plusieurs jurisprudences lui faisant droit. L'exploitant de l'annuaire a donc procédé à la désindexation de ce site « comité Miss France ». Or, lors des championnats « Miss monde » suivants, la candidate choisie pour la France a été celle du « Comité Miss France » et non celle du «Comité officiel Geneviève et Xavier de Fontenay ». L'exploitant de l'annuaire a appris à cette occasion que la bataille juridique concernant la marque datait de 1956 et n'était toujours pas tranchée définitivement."

Au total, objectivement, au vu de ces affaires bien réelles, comment le législateur pourrait-il raisonnablement un seul instant exiger d'un intermédiaire technique qu'il se substitue au juge avec promptitude, alors qu'il n'en a pas les compétences, et que la justice elle-même a besoin de temps pour s'y retrouver?

La dérive solipsiste de Nicole Fontaine :

La commission supérieure du service public des postes et télécommunications a dénoncé le 10 décembre 2002 dans un avis de protestation le manquement du gouvernement à son devoir d'information du parlement : "La Commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT), dont la composition vient d'être largement modifiée, saisie le 20 novembre 2002 sur un avant-projet de loi relatif à l'économie numérique, créant ou modifiant, notamment, le code des postes et télécommunications en ses articles L. 32-16, L. 32-3-4, L. 32-3-5, L. 33-4-1, L. 34-11, L. 97-1, L. 97-2 et L. 97-3, considérant la demande du gouvernement que réponse lui soit rendue dans un délai de deux semaines, au mépris des droits de la CSSPPT, maintes fois rappelés, de pouvoir travailler dans des conditions qui garantissent la qualité de ses délibérations (notamment article D. 96-15 du code des postes et télécommunications), considérant qu'elle est une fois de plus saisie sur un ensemble de dispositions floues, disparates, sans liens évidents entres elles et sans que le gouvernement lui ait présenté la stratégie globale dans laquelle elles s'insèrent ; et estimant que le gouvernement a, en cela, manqué à son devoir d'information du Parlement, A DECIDE D'EMETTRE UN AVIS DE PROTESTATION ET DE LE FAIRE CONNAITRE AUX DIFFERENTS MINISTRES SUSCEPTIBLES DE LA SAISIR." Dans ce même avis, la cssppt exposait de plus clairement sa position quant à la responsabilité des intermédiaires techniques et au filtrage :"[...]C'est pourquoi, elle fait part à la ministre chargée de porter le présent avant-projet de loi :

En première lecture à l'Assemblée, C'est le député Dionis qui, alors qu'il avait auditionné de nombreux acteurs, se voyait contraint de retirer ses amendements : La veille de l'examen en première lecture, le conseiller du Premier Ministre déclarait à la presse que ce serait le texte de Nicole Fontaine qui passerait... Nicole Fontaine ne se prive pas des bénéfices d'un arbitrage favorable.

Au Sénat, en première lecture, le Sénateur Trégouët, intervenait dans un premier temps pour dénoncer la privatisation de la justice, et présentait ses amendements : Nicole Fontaine lui demandant de retirer son amendement 136, il se levait, et, animé d'un courage politique peu commun, tenait tête en maintenant son amendement. Face à l'intransigeance de Nicole Fontaine, il se retirait des débats. C'est l'opposition qui votait pour les amendements Trégouët! Nicole Fontaine faisait enregister son texte.

L'alibi de l'Europe et le pseudo-conflit de transposition :

A chaque présentation de son projet, Nicole Fontaine s'abrite derrière le sophisme du retard de transposition de la directive européenne 2000/31/CE qu'il est censé transposer. Pas une fois elle ne mentionne l'article 21 de cette directive, qui stipule qu'elle aurait dû être réexaminée avant le 17 juillet 2003... Pas une fois elle ne mentionne que l'actuel 43-8 (qui, après censure partielle du Conseil Constitutionnel, affirme le rôle incontournable de l'autorité judiciaire) est déjà conforme à la directive.Pas une fois elle ne mentionne que c'est au droit national de préciser dans quelles conditions un hébergeur peut avoir connaissance d'un contenu apparemment illicite.

Les articles 43-8 et 43-9 ne sont pas conformes au principe fondamental du droit qui réserve à l'autorité judiciaire le pouvoir de dire le droit: En droit français, une activité ou une information acquièrent leur caractère illicite par décision d'un juge. Nicole Fontaine ne peut ignorer que ce principe _n'est_pas_ incompatible avec la directive européenne, ce que, au demeurant, Danièle Pourtaud lui a rappelé lors de la première lecture au Sénat: _personne_ n'a pu la contredire.

Il convient donc de le réaffirmer clairement dans les articles concernés.

L'étiologie réelle du texte : le lobbying agressif des majors

(un secret de polichinelle)...

Ce n'est plus un secret pour personne : ce projet de Loi a été écrit sous la pression des Majors qui imaginent qu'il leur permettrait de lutter contre le téléchargement de fichiers musicaux via -entre autre- les réseaux p2p. Demandez par exemple à Nicole Fontaine pourquoi elle refuse de supprimer l'exigence de filtrage : Parce que les majors ne seraient pas d'accord.

Ce lobbying agressif des majors a déjà été dénoncé publiquement à l'assemblée en première lecture, tant par la majorité que par l'opposition.

Le lobby des majors, le CLIC (Comité de Liaison des Industries Culturelles), faisait pression pour faire retirer les amendements Dionis à la veille de l'examen en première lecture à l'assemblée, et c'est effectivement ce qui est arrivé. Au même moment, les producteurs de disques exerçaient le même type de pression,comme si l'instauration d'une justice privée sur le Net était de nature à défendre leurs intérêts...

Le député Dionis dénonçait alors dans la presse l'impact des majors sur le projet de loi: ''Alors que ce texte devait fonder le droit d'Internet, il devient anachronique à cause d'intérêts particuliers"..."Ils espèrent enrayer une crise grave avec des moyens absurdes et s'engouffrent dans une impasse"

Ce n'est certainement pas en sacrifiant les droits fondamentaux des internautes que le législateur pourra rassurer le monde de la musique : c'est même exactement le contraire qui risquerait bien d'arriver.

Si, sous la pression des majors, la justice du Net devait être privatisée, avec les inéluctables atteintes à la liberté d'expression que cela entraînerait, il y a fort à parier que bon nombre d'internautes se sentiraient alors peu enclins à dépenser ne fût-ce qu'un centime à acheter de la musique, que ce soit sous la forme d'un CD, ou en ligne.....

Et que diraient les Majors, si, le cas échéant, leur était imposée une justice privée analogue à celle qu'elles essaient de faire imposer sur le Net français?

L'instauration d'une censure privée sur le Net français n'est certainement pas la réponse la plus adaptée à l'inquiétude du milieu musical, c'est par contre le meilleur moyen de faire de l'Internet français une poudrière juridique.

Si le texte de Nicole Fontaine est aveugle à la réalité du Net, c'est parce qu'il se polarise à la demande de l'industrie phonographique sur le problème du téléchargement de fichiers mp3 sur les réseaux peer2peer : aveuglée par la problématique des droits d'auteur, Nicole Fontaine s'est tout simplement trompée de projet de loi.

En conclusion :

S'il est évident que tout n'est pas permis dans la République numérique comme dans la République réelle, il n'en reste pas moins que dans la justice numérique, c'est à l'autorité judiciaire de juger, comme dans la justice réelle.

Que les hébergeurs hébergent, et que les juges jugent. Qu'il y ait une censure sur le Net? Pourquoi pas... A une seule condition : Après l'intervention d'un juge indépendant et impartial disposant de textes clairs et adaptés à la réalité du Net. C'est seulement dans ces conditions qu'une loi pourra prétendre apporter confiance et clarification. A défaut, si même le législateur ne comprend pas le texte qui lui est proposé, comment un juge, pourrait-il s'y retrouver?

Et comment un simple internaute pourrait-il respecter une loi si ni le législateur ni le juge ne comprennent quels sont les acteurs concernés par tel ou tel de ses articles?

Il est donc demandé que le législateur s'attache non seulement à faire respecter le principe fondamental du droit qui réserve à l'autorité judiciaire le pouvoir de juger, qu'il garantisse le droit à une justice indépendante et impartiale à tout citoyen, fût-il internaute, mais aussi, et surtout, qu'il commence par le commencement, à savoir : définir quels sont les acteurs de l'Internet, avant de rédiger des articles dont nul ne saurait précisément quels acteurs ils concerneraient.

Le sénateur Trégouët aura prévenu :

"IL NE VOUS RESTERA QUE VOS YEUX POUR PLEURER!"

Il serait judicieux d'adresser ce dossier de synthèse à votre Député, qui, en tant qu'élu, se doit d'écouter et prendre en compte l'inquiétude de l'ensemble des acteurs du Net français, professionnels, et citoyens numériques.

Extraits du rapport de Michèle Tabarot
député des Alpes Maritimes

Article 43-8

Responsabilité civile des hébergeurs

Cet article et le suivant modifient l'actuel article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 afin de transposer l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique. Par souci de clarté, la définition des conditions de mise en œuvre des responsabilités civile et pénale a fait l'objet de deux articles distincts.

Il semble utile de souligner dès à présent quelques différences d'ordre général avec la directive :

- La définition des hébergeurs proposée par l'article, dans la ligne de celle retenue par la loi du 1er août 2000, vise « les personnes qui assurent, même à titre gratuit, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par des services de communication publique en ligne ». Ces termes diffèrent de ceux utilisés par la directive « commerce électronique », puisque son article 14, qui définit la responsabilité des hébergeurs, s'applique « à la fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service ».

C'est essentiellement sur les termes « direct et permanent » que portent les interrogations. L'ART observe ainsi, dans son avis sur le projet de loi, qu'il n'est pas certain que la définition proposée « puisse couvrir l'ensemble des prestataires techniques qui interviennent dans la fourniture d'un service de communication public en ligne interactif. La responsabilité d'un exploitant de services interactifs qui n'héberge pas lui-même les contenus échangés ou qui stocke des informations fournies par les utilisateurs finals n'apparaît pas évidente ».

On peut considérer que le stockage est qualifié de « permanent » par opposition au stockage « automatique, intermédiaire et temporaire » qui caractérise les activités « de cache », définies par l'article 13 de la directive et l'article 4 du projet de loi. Le terme « direct » est plus ambigu et pourrait effectivement laisser penser que seuls sont concernés les opérateurs qui effectuent directement ce stockage et non ceux qui ont recours à un prestataire pour cette fonction. Il semblerait que ce terme signifie en réalité que ces prestataires traitent directement les informations que leur transmettent les éditeurs, sans intervenir sur leur contenu.

La définition des opérateurs visés par l'article ne fait pas d'exclusive : sont concernés tous les intermédiaires dont l'activité consiste à stocker durablement des données (stockage « permanent »), sans intervenir sur leur contenu (stockage « direct »), de façon à les rendre accessibles au public au moyen d'un service de communication publique en ligne (c'est-à-dire, comme cela a été expliqué à l'article premier, les sites Internet mais également télématiques ou d'audiotel). Peu importe qu'il s'agisse d'informations fournies par des éditeurs professionnels de sites, par des utilisateurs de places de marché ou de sites d'enchères en ligne, ou encore par des contributeurs à un forum. L'article n'entre pas dans ce détail des auteurs et des contenus, de même qu'il n'utilise pas, volontairement, le terme « d'hébergeur », aujourd'hui trop caractérisé.

On notera d'ailleurs que le juge ne s'est pas laissé arrêter par cette définition, déjà présente dans la rédaction actuelle de l'article 43-8, et qu'il a par exemple considéré « qu'au titre du service offert, relatif à la mise en place d'un forum permettant aux utilisateurs d'échanger entre eux des messages, (...) la société Finance Net doit être considérée comme assurant sur ce point le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de messages au sens de l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée par la loi du 1er août 2000 ».

- La rédaction retenue pour les articles 43-8 et 43-9 décrit un système de mise en œuvre de responsabilité limitée, alors que la directive pose plutôt un principe d'irresponsabilité sous conditions. Cette solution a été retenue par fidélité à la philosophie générale du droit français, qui, en application du principe qui veut que tout ce qui n'est pas interdit est permis, tend à définir dans les textes ce qui est interdit et passible de sanction. L'utilisation par la directive d'une double négation (l'hébergeur n'est pas responsable s'il n'a pas connaissance) a donc été remplacé par une rédaction affirmative (l'hébergeur est responsable s'il a connaissance), qui ne modifie en rien la portée et le périmètre d'application du système de responsabilité défini par la directive.

Pour le reste, le dispositif mis en place par l'article est très fidèle à l'article 14 de la directive. La mise en œuvre de la responsabilité civile découle de l'articulation de critères relatifs à la connaissance que l'hébergeur pouvait avoir de la présence de contenus illicites (c'est-à-dire interdits par la loi) parmi ceux qu'il héberge et à l'action qu'il a menée pour fait cesser l'infraction.

- La connaissance : deux modalités de prise de connaissance du caractère illicite d'informations ou d'activités diffusées sont prévues :

. soit l'hébergeur a acquis, par lui-même, la connaissance « effective » de ce caractère illicite ;

. soit « des faits et circonstances » ont fait « apparaître » ce caractère illicite.

- L'action : dès qu'il a acquis cette connaissance, l'hébergeur doit « agir avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l'accès à celles-ci impossible ».

Les termes utilisés, qui reprennent strictement la directive, n'ont pas une portée juridique immédiatement identifiable et appellent des explications.

En ce qui concerne la connaissance, le terme « effectif » doit être compris comme renvoyant à une connaissance des faits avérée et certaine, constatable par ses propres moyens, par opposition à une connaissance supposée, dont le juge fait parfois usage. L'illicéité des contenus en cause doit donc ici être évidente et apparaître comme manifeste même à un non-professionnel du droit. Dans ce premier cas, l'hébergeur n'aura pas eu besoin de « faits ou de circonstances », comme un article de presse ou le courrier d'un tiers s'estimant lésé, pour réaliser le caractère illégal de certaines des informations qu'il stocke.

Cette notion reste néanmoins forcément imprécise : ce sera aux personnes s'estimant lésées par certaines informations ou activités de prouver que l'hébergeur avait « effectivement connaissance » (comme l'écrit la directive) de leur caractère illicite et qu'il n'a pas agi. La jurisprudence permettra donc progressivement de préciser cette notion, en fonction des situations.

En tout état de cause, cette exigence de connaissance effective s'articulera avec le fait que les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent (cf. article 43-11, ci après). Ils ne sont donc en aucun cas tenus de faire une recherche a priori des contenus illégaux.

Quant à l'action, la notion de « promptitude », peu courante en droit français, pourrait utilement être remplacée par une expression telle que « dans les meilleurs délais », qui signifie également qu'il convient d'agir sans retard mais présente l'avantage d'être déjà utilisée (comme par exemple par l'article 63-4 du code de procédure pénale, relatif à la garde à vue). C'est pourquoi la Commission a adopté un amendement du rapporteur pour avis tendant à remplacer la notion de « promptitude » - avec laquelle doit intervenir un hébergeur - par la nécessité d'agir « dans les meilleurs délais », expression plus connue du droit français (amendement n° 32). En revanche, elle a émis un avis défavorable à l'amendement n° 4 de M. Patrice Martin-Lalande proposant une nouvelle définition de la fonction d'hébergeur.

Les deux actions prescrites sont celles retenues par la directive : soit l'hébergeur rend l'accès aux données impossibles, soit il les retire définitivement de son serveur, cette deuxième mesure ayant un caractère plus définitif que la première. Selon l'avis de l'ART, ces mesures « impliquent une manipulation sur un serveur qui revient à couper ou filtrer la source d'émission des informations et ne présente pas de difficultés majeures ».

Il convient de noter que cet article n'établit pas un droit de coupure sur notification pour toute personne s'estimant lésée par un contenu : la simple dénonciation par un tiers d'une atteinte à ses droits ne suffira pas, dans tous les cas, à faire « apparaître » l'illicéité d'un contenu. Comme l'a souligné M. Eric Caprioli, avocat au barreau de Nice, lors de son audition par le rapporteur, « si l'information litigieuse notifiée au prestataire n'est manifestement pas illicite, le prestataire n'aura pas le devoir d'intervenir et pourra exiger des preuves supplémentaires de la part du plaignant. En revanche, dès le moment où le plaignant parvient à établir l'illicéité « manifeste » de l'information mise en ligne, le prestataire aura l'obligation d'intervenir pour être en droit de bénéficier de l'exonération de responsabilité. ».

A ce propos, il pourrait être opportun - et rassurant pour les opérateurs - de prévoir que les personnes qui auront abusivement qualifié un contenu d'illicite afin d'en obtenir le retrait par un hébergeur pourraient voir engagée leur responsabilité pénale.

La Commission a examiné un amendement du rapporteur pour avis prévoyant que les personnes qui auraient abusivement qualifié un contenu d'illicite afin d'en obtenir le retrait engageraient leur responsabilité pénale pour entrave à la liberté d'expression, du travail, d'association, de réunion ou de manifestation, que l'article 431-1 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Le rapporteur pour avis a précisé que cette disposition était destinée à rassurer les hébergeurs en les protégeant contre des tentatives de pression ou d'intimidation pour obtenir la coupure d'un contenu. La Commission a adopté cet amendement (amendement n° 33).

La Commission a par contre émis un avis défavorable à l'amendement n° 5 de M. Patrice Martin-Lalande insérant dans le dispositif une procédure de coupure sur notification, précisant les mentions devant, sous peine de nullité, figurer dans cette notification et étendant l'incrimination de dénonciation calomnieuse aux notifications abusives.

L'article, comme la directive, investissent l'hébergeur d'une mission qui n'est pas simple à exercer, en lui demandant d'apprécier, alors qu'il n'est ni un professionnel du droit ni un magistrat, la licéité des contenus qu'il héberge. On peut cependant considérer qu'« Il y a un certain nombre d'informations dont l'illicéité est évidente pour toute personne de bonne foi : des injures raciales, l'apologie de crime contre l'humanité, des photos à caractère pédophile, pour ne prendre que quelques exemple, sont évidemment illicites et un fournisseur d'hébergement devra donc les censurer immédiatement dès qu'il en aura pris connaissance, sans avoir à attendre qu'une décision de justice intervienne. Mais, dans toute autre hypothèse, et notamment dans celles d'atteintes aux droits patrimoniaux ou aux droits de la personnalité des personnes, le fournisseur d'hébergement n'aura pas à s'ériger en juge. » (16)

C'est donc bien souvent au juge qu'il reviendra de statuer sur l'adéquation du comportement de l'hébergeur à la situation et, en dernier lieu, sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause.

Auditionnée par la rapporteure, l'Association des fournisseurs d'accès (AFA) a observé qu'une telle disposition ferait courir le risque aux hébergeurs qui couperont des contenus qu'ils considèrent comme illicites d'être poursuivis pour coupure abusive par les auteurs de ces contenus. Il serait effectivement prudent, après l'adoption de la loi, que les hébergeurs se prémunissent, dans leurs contrats de prestataire, contre toute risque de mise en cause de leur responsabilité du fait de l'application du présent article.

Article 43-9

Responsabilité pénale des hébergeurs

L'article affirme en préambule que les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que s'ils se sont abstenus d'agir « en connaissance de cause ». L'article 121-3 du code pénal disposant qu'« il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre », une telle mention ne peut se justifier que par la volonté de bien pointer le « comportement fautif », comme le demandait le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée du 27 juillet 2000. En effet, en matière pénale, il ne peut y avoir d'infraction par abstention ou méconnaissance et la responsabilité ne peut être engagée en qualité d'auteur ou de complice que si la personne a sciemment, par aide et assistance, facilité la préparation ou la commission du délit (article 121-7 du code pénal).

L'article reprend la conjugaison des critères de connaissance et d'action utilisée à l'article précédent pour définir les conditions de mise en cause de la responsabilité pénale des hébergeurs.

La connaissance est ici placée sur le terrain de l'évidence puisque l'article vise les informations et les activités dont l'hébergeur ne peut « ignorer le caractère illicite ». Doit-on voir dans cette rédaction un rappel du principe selon lequel « nul n'est censé ignorer la loi » ? Il serait plus explicite de prévoir que l'hébergeur doit agir lorsqu'il a connaissance de faits « manifestement » illicites, terme qui fait référence à une notion plus usitée en droit français.

L'action : dès lors qu'il a connaissance de l'existence de contenus illicites, l'hébergeur doit agir « avec promptitude » pour en faire cesser la diffusion. Les remarques formulées à l'article précédent sur le terme de « promptitude » valent bien évidemment ici aussi.

Quant à la formulation de son obligation d'action, on peut s'interroger sur le fait que, contrairement à ce que prévoit la directive, les termes utilisés soient différents de ceux retenus pour la responsabilité civile. Que signifie « faire cesser la diffusion » des données suspectes, si ce n'est les retirer du serveur ou bien rendre leur accès impossible ? La formule retenue a néanmoins été jugée plus parlante et plus concrète.

La Commission a adopté un amendement du rapporteur pour avis effectuant une modification de coordination et précisant que la responsabilité pénale des hébergeurs ne serait engagée que lorsqu'ils n'auront pas agi pour faire cesser la diffusion d'un contenu « manifestement » illicite (amendement n° 34).